《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法修正案（草案）》（下稱(chēng)修正草案）二次審議稿已經(jīng)公布，其中有一些可喜的變化，例如權(quán)利濫用條款被刪除。除此之外，還有兩處修訂被媒體重點(diǎn)報(bào)道，一是作品的定義條款，二是視聽(tīng)作品的權(quán)利歸屬條款。這兩處變動(dòng)各有其用意，但法律條文是一種表達(dá)，再好的立法意圖，都要通過(guò)準(zhǔn)確、恰當(dāng)?shù)谋硎鰝鬟_(dá)于外。一旦立法通過(guò)，社會(huì)公眾只能通過(guò)立法語(yǔ)言來(lái)理解法律、指引自己的行為，法官也只能在立法文本的約束下解釋法律。如果表述不當(dāng)，導(dǎo)致“辭不達(dá)意”，就會(huì)給法律的解釋與適用造成很大的麻煩。筆者認(rèn)為，修正草案二審稿中的作品定義條款和視聽(tīng)作品權(quán)屬條款沒(méi)有準(zhǔn)確地表達(dá)立法者的修訂意圖，而且有可能引發(fā)解釋的爭(zhēng)議，建議重新斟酌。
作品定義條款存在的問(wèn)題
修正草案一審稿的作品定義是：“本法所稱(chēng)的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”二審稿改為：“本法所稱(chēng)的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)等領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。”主要的變化有兩處，一是在“領(lǐng)域”前加了“等”字，二是把“能以某種有形形式復(fù)制”改成了“能以一定形式表現(xiàn)”。有媒體報(bào)道：“專(zhuān)家指出，這一修改，將為未來(lái)可能出現(xiàn)的新的作品類(lèi)型留出空間。”
上述修訂意圖無(wú)疑是可取的。如何對(duì)待新類(lèi)型的作品、對(duì)作品的保護(hù)是否要奉行類(lèi)型法定主義，近年來(lái)這些問(wèn)題已經(jīng)在理論界和實(shí)務(wù)界引起了討論，立法者應(yīng)當(dāng)予以回應(yīng)。但是，二審稿的解決方案值得商榷。首先，根據(jù)著作權(quán)理論通說(shuō)，作品定義中的領(lǐng)域限定具有特定的規(guī)范功能，“文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域”旨在排除技術(shù)領(lǐng)域，以區(qū)分著作權(quán)與工業(yè)產(chǎn)權(quán)。如果在領(lǐng)域限定后面加上“等”字，可能影響該定義要素的規(guī)范功能。其次，“文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域”的解釋空間極大，只要遵從法教義學(xué)對(duì)領(lǐng)域限定的一般理解，不隨意作限縮解釋?zhuān)旧喜粫?huì)出現(xiàn)因領(lǐng)域限定而影響作品保護(hù)的現(xiàn)象。正因?yàn)槿绱?，著作?quán)理論通說(shuō)、多數(shù)國(guó)家的立法和國(guó)際條約均無(wú)對(duì)領(lǐng)域限定進(jìn)行修正的動(dòng)議。我國(guó)實(shí)踐中出現(xiàn)的一些錯(cuò)誤解釋?zhuān)缯J(rèn)為體育賽事節(jié)目不屬于文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域，是因?yàn)榻忉屨卟涣私忸I(lǐng)域限定的規(guī)范目的在于“排除技術(shù)領(lǐng)域”而望文生義，問(wèn)題出在解釋而非立法文本。因此，如果是為了給可能出現(xiàn)的新作品預(yù)留解釋空間，在領(lǐng)域限定之后加“等”字，必要性不大，反有可能影響著作權(quán)與工業(yè)產(chǎn)權(quán)的劃分。
“能以某種有形形式復(fù)制”改成了“能以一定形式表現(xiàn)”，有可能是因?yàn)?ldquo;能以某種有形形式復(fù)制”容易使人誤以為作品必須固定，盡管從措辭來(lái)看，只是要求“能復(fù)制”，而不是“已復(fù)制”。另外，“能以有形形式復(fù)制”之表述的確存在邏輯冗余。形式必然是有形的，復(fù)制也一定是形的再現(xiàn)，不可能發(fā)生無(wú)形式的復(fù)制。但二審稿的表述在邏輯上仍有值得推敲之處。“智力成果”一詞可以涵蓋“思想”，思想顯然是“能以一定形式表現(xiàn)”的，所以二審稿的作品定義還是沒(méi)有準(zhǔn)確地表述作品的本質(zhì)。雖然《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》的作品定義中使用了“production”，知識(shí)產(chǎn)權(quán)界也通常以“成果”對(duì)譯之，但“production”本有“產(chǎn)品”之義，其為外達(dá)狀態(tài)，不言自明，而中文的“智力成果”則不能排除“思想”之義。
視聽(tīng)作品權(quán)屬條款存在的問(wèn)題
修正草案二審稿把視聽(tīng)作品劃分為“電影作品、電視劇作品”和“其他視聽(tīng)作品”，其他視聽(tīng)作品“構(gòu)成合作作品或者職務(wù)作品的，著作權(quán)的歸屬依照本法有關(guān)規(guī)定確定；不構(gòu)成合作作品或者職務(wù)作品的，著作權(quán)的歸屬由制作者和作者約定，沒(méi)有約定或者約定不明確的，由制作者享有，但作者享有署名權(quán)和獲得報(bào)酬的權(quán)利。制作者使用本款規(guī)定的視聽(tīng)作品超出合同約定的范圍或者行業(yè)慣例的，應(yīng)當(dāng)取得作者許可。”
據(jù)某媒體的報(bào)道，修改的原因是：“有意見(jiàn)提出，草案將‘電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品’修改為‘視聽(tīng)作品’，擴(kuò)大了此類(lèi)作品范圍，將電影、電視劇作品與其他視聽(tīng)作品的著作權(quán)歸屬作統(tǒng)一規(guī)定不妥，建議對(duì)視聽(tīng)作品進(jìn)行區(qū)分，對(duì)各自的著作權(quán)歸屬作相應(yīng)的規(guī)定。”這個(gè)意見(jiàn)不無(wú)道理。電影和類(lèi)電影作品的權(quán)屬之所以要作特殊規(guī)定，是因?yàn)榇祟?lèi)作品通常創(chuàng)作人數(shù)眾多、投資較大，需要簡(jiǎn)化權(quán)利結(jié)構(gòu)、平衡投資風(fēng)險(xiǎn)與回報(bào)。視聽(tīng)作品是以表達(dá)形態(tài)——有伴音或無(wú)伴音的連續(xù)影像作為統(tǒng)合基礎(chǔ)的，并非以創(chuàng)作過(guò)程作為統(tǒng)合基礎(chǔ)，不同視聽(tīng)作品的創(chuàng)作模式可能差別很大。例如個(gè)人拍攝的短視頻也可能構(gòu)成視聽(tīng)作品，但創(chuàng)作過(guò)程并不像電影拍攝那么復(fù)雜。還有些視聽(tīng)作品的市場(chǎng)價(jià)值主要源自某個(gè)組成要素，例如卡拉OK伴奏視頻中的音樂(lè)，如果適用電影作品的權(quán)屬方案、整體著作權(quán)屬于制作者是否公平，也存在爭(zhēng)議。
盡管“視聽(tīng)作品的權(quán)屬分配是否能夠劃一規(guī)定”這一問(wèn)題意識(shí)是好的，但二審稿的現(xiàn)有設(shè)計(jì)尚待推敲。首先，影視作品以外的視聽(tīng)作品的制作模式也可能和電影作品相同，同樣存在簡(jiǎn)化權(quán)利結(jié)構(gòu)、平衡風(fēng)險(xiǎn)與收益的制度需求，例如大型網(wǎng)絡(luò)游戲。如果要對(duì)權(quán)屬區(qū)別對(duì)待，也應(yīng)該按“電影模式”和“非電影模式”劃分。把視聽(tīng)作品劃分為“影視作品”和“其他視聽(tīng)作品”，沒(méi)有準(zhǔn)確地傳達(dá)立法意圖；其次，影視作品以外的視聽(tīng)作品也可能是個(gè)人獨(dú)立作品，不一定是合作作品或職務(wù)作品，也不存在作者之外的制作者，所以其他視聽(tīng)作品權(quán)屬的設(shè)計(jì)方案并不周延；再次，權(quán)屬約定優(yōu)先、作者對(duì)超出約定范圍的作品利用享有利益等方案具有一般的合理性，為何只能適用于“不構(gòu)成合作作品或職務(wù)作品的其他視聽(tīng)作品”？另外，如果其他視聽(tīng)作品的創(chuàng)作模式像電影、電視劇一樣復(fù)雜，作者人數(shù)眾多，制作者對(duì)超出約定的利用要征得全體作者的許可是否可行，也是疑問(wèn)。
幾點(diǎn)建議
作品是著作權(quán)理論的基本概念，任何理論中的基本概念都是最艱深、最富爭(zhēng)議的。立法與學(xué)術(shù)的目標(biāo)不同，學(xué)術(shù)的主要任務(wù)是證立與反駁，而立法則要盡量避免爭(zhēng)議。因此，大多數(shù)國(guó)家的立法均回避作品的完整定義，或是僅列舉類(lèi)型，或是強(qiáng)調(diào)個(gè)別要件，例如作品須有獨(dú)創(chuàng)性，作品的保護(hù)僅及于表達(dá)等，把定義的打磨留給學(xué)理。如果要在立法中給出定義，就應(yīng)當(dāng)選擇最成熟、爭(zhēng)議最小、最不易滋生解釋分歧的表述。如前所述，“文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域”的限定具有公認(rèn)的規(guī)范功能，后面加“等”字恐生弊端。從實(shí)踐來(lái)看，關(guān)于作品新類(lèi)型的保護(hù)爭(zhēng)議不是由領(lǐng)域限定引發(fā)，而是源于現(xiàn)行法對(duì)作品類(lèi)型的列舉欠缺開(kāi)放性。二審稿已經(jīng)把“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”修改為“符合作品特征的其他智力成果”，這一改動(dòng)足已達(dá)到為新類(lèi)型作品預(yù)留空間的效果，所以更無(wú)必要在領(lǐng)域限定中添加“等”字。鑒于“能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”在邏輯上無(wú)法與“思想”區(qū)分，建議直接用著作權(quán)理論中的成熟用語(yǔ)——“表達(dá)”，這樣不僅可以避免歧義，還可以鮮明地宣示“思想/表達(dá)二分法”，且有先例可循，日本著作權(quán)法中的作品定義即為“文學(xué)、科學(xué)、美術(shù)、音樂(lè)領(lǐng)域內(nèi)思想或情感的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”。
視聽(tīng)作品權(quán)屬條款的修訂旨在解決“某些創(chuàng)作模式不同于電影的視聽(tīng)作品不宜適用電影權(quán)屬規(guī)則”的問(wèn)題，但二審稿的設(shè)計(jì)沒(méi)有準(zhǔn)確地表達(dá)立法意圖，建議立法者在廣泛聽(tīng)取意見(jiàn)后重新考慮。在此謹(jǐn)提供幾點(diǎn)設(shè)計(jì)思路：
一是“只談特殊，不談一般”。電影作品權(quán)屬的特殊規(guī)則是與電影創(chuàng)作機(jī)制的特殊性相聯(lián)的，可以考慮只規(guī)定“電影作品和以類(lèi)似攝制電影的模式創(chuàng)作的作品”的權(quán)屬規(guī)則，對(duì)其他的視聽(tīng)作品權(quán)屬在立法上留白。既然不適用特殊規(guī)則，必定適用一般規(guī)則，究竟構(gòu)成何種作品，由個(gè)案認(rèn)定。例如，司法實(shí)踐中已有把個(gè)人拍攝的短視頻認(rèn)定為視聽(tīng)作品的判決，這種作品就是普通的個(gè)人獨(dú)立作品。這種立法技術(shù)可以避免“多說(shuō)多錯(cuò)”。
為了表達(dá)上述意圖，在作品類(lèi)型列舉中仍舊只用統(tǒng)一的“視聽(tīng)作品”表述，視聽(tīng)作品權(quán)屬特殊規(guī)則的開(kāi)頭可以增加一句限定：“視聽(tīng)作品由作者以外的制作者組織制作并承擔(dān)責(zé)任的……”因?yàn)橹挥羞@種情況與電影的創(chuàng)作模式類(lèi)似，需要特殊的規(guī)則協(xié)調(diào)作者與制作者的關(guān)系。如果是一般的單獨(dú)或合作創(chuàng)作的視聽(tīng)作品，根本就沒(méi)有獨(dú)立于作者的制作者，也無(wú)須特別規(guī)定其權(quán)屬。
二是把“權(quán)屬約定優(yōu)先”適用于所有的視聽(tīng)作品。視聽(tīng)作品的作者與制作者的關(guān)系模式并不是劃一的，有強(qiáng)勢(shì)的作者、也有弱勢(shì)的作者，作者能否憑借自己的藝術(shù)影響力取得市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)，法律沒(méi)有必要干預(yù)。既然立法者已經(jīng)注意到視聽(tīng)作品的權(quán)屬“作統(tǒng)一規(guī)定不妥”，讓當(dāng)事人通過(guò)合同安排權(quán)屬，是最能節(jié)約制度成本并減少糾紛的方案，法律應(yīng)予鼓勵(lì)。“視聽(tīng)作品”這一概念的涵蓋面越廣，權(quán)利結(jié)構(gòu)越多樣，允許約定的制度優(yōu)勢(shì)越大。
三是引導(dǎo)當(dāng)事人在報(bào)酬條款中包含后續(xù)利用的利益分配。立法可以在“但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與視聽(tīng)作品制作者簽訂的合同獲得報(bào)酬”這一規(guī)定中增加一句：“包括將來(lái)以超越合同約定和合同目的范圍的方式利用視聽(tīng)作品時(shí)可以獲得的新報(bào)酬。”有意見(jiàn)認(rèn)為視聽(tīng)作品權(quán)屬劃一地歸制作者有失公平，主要就是針對(duì)“作者無(wú)法參與后續(xù)新市場(chǎng)的利益分配”的現(xiàn)象，尤其是某個(gè)創(chuàng)作成分構(gòu)成后續(xù)市場(chǎng)的主要價(jià)值來(lái)源的情形，例如伴奏視頻中的音樂(lè)與KTV市場(chǎng)。如果立法能夠引導(dǎo)當(dāng)事人就將來(lái)的作品新利用的收益分配作出約定，可以在很大程度上解決這一問(wèn)題，而且和二審稿規(guī)定的“取得作者許可”相比，交易成本更小，更為可行。（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院 李?。?/div>
