然而值得注意的是，在各類市場主體商標(biāo)保護(hù)意識不斷增強(qiáng)的同時，一些申請主體為了標(biāo)新立異，達(dá)到博取公眾眼球的目的，提交包含涉嫌歧視、低俗用語、誹謗等不道德內(nèi)容的商標(biāo)申請。例如在新冠疫情防控期間，一些申請人提交了違背社會道德與善良風(fēng)俗、給社會帶來嚴(yán)重不良影響的商標(biāo)注冊申請，如“雷神山”“火神山”“李文亮”等。因此，厘清我國商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”條款（以下簡稱不良影響條款）的內(nèi)涵及司法適用標(biāo)準(zhǔn)，具有較強(qiáng)的理論和實(shí)務(wù)研究價值。

 

       一、商標(biāo)注冊不良影響條款內(nèi)涵界定

 

       目前學(xué)術(shù)界對商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)的立法規(guī)制目的和適用范圍持有不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不良影響條款是所有禁止商標(biāo)注冊的兜底條款，引用該條款的前提為沒有其他可以直接適用的條款 ；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為違反公序良俗、損害公共利益和公共政策都可以適用該條款 ；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，不良影響條款僅為第十條第一款的兜底條款，其目的在于保護(hù)公共利益 ；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，不良影響條款僅是第十條第一款第（八）項(xiàng)的兜底條款，用于規(guī)范有害社會主義道德風(fēng)尚的類似情形。筆者將從不良影響條款的文義內(nèi)涵、立法目的和比較法解釋角度探究該條款的規(guī)制目的以及適用范圍。

 

      （一）不良影響條款的文義內(nèi)涵

 

       法律語言比較特殊，介于日常語言和專業(yè)用語之間，文義解釋根據(jù)法律條文的字形字義、語法規(guī)范、通常用法等對法律條文進(jìn)行解釋，是法律解釋最常用和最基本的方法。具體到商標(biāo)法第二條第一款，規(guī)定了商標(biāo)注冊絕對禁止的 8 項(xiàng)事由，第（八）項(xiàng)不良影響條款與前 7 項(xiàng)構(gòu)成并列關(guān)系，而在“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”表述中，“或者”一詞表明不良影響條款類似于違背社會主義道德風(fēng)尚的行為，與公共秩序和公共利益具有一定的關(guān)聯(lián)性。《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》對不良影響的范圍作了列舉式界定 ：足以對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的，可適用商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定駁回。但對于“公共利益”“公共秩序”“道德風(fēng)尚”等詞匯的具體內(nèi)涵，相關(guān)法規(guī)并未予以明確，因此，從文義解釋角度而言，采取擴(kuò)大或限縮解釋，則不良影響條款司法適用的范圍有所不同。

 

       例如，在“叫個鴨子”案中，一審法院對“鴨子”作了擴(kuò)大解釋，認(rèn)為鴨子的通常含義指一種家禽，但在非主流文化中亦有男性性工作者的含義。在“微信”案中，法院對“微信”二字進(jìn)行了限縮解釋，“微”具有小、少等含義，與“信”字組合使用在通訊等服務(wù)項(xiàng)目上，易使相關(guān)公眾將其理解為比電子郵件、手機(jī)短信等常見通信方式更為短小、便捷的信息溝通方式，不易被相關(guān)公眾作為區(qū)分服務(wù)來源的商標(biāo)加以識別和對待。

 

     （二）不良影響條款之立法目的

 

       保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)經(jīng)營者保證商品和服務(wù)的質(zhì)量，維護(hù)社會公共利益和公共秩序，是商標(biāo)法重要的立法目的。商標(biāo)法于 1982 年正式施行，歷經(jīng) 4 次修訂，但不良影響條款始終保留在第十條第一款第（八）項(xiàng)，并未將該條款作為獨(dú)立項(xiàng)設(shè)置，而是將“或者”一詞與社會主義道德風(fēng)尚相連構(gòu)成第（八）項(xiàng)。顯然，此處的不良影響應(yīng)為與有害社會主義道德風(fēng)尚類似的行為，是第（八）項(xiàng)的兜底條款，而并非第十條第一款的兜底條款。不良影響條款的適用一直存在爭議，不論是司法機(jī)關(guān)抑或商標(biāo)行政管理機(jī)關(guān)，對此條款適用范圍并未形成統(tǒng)一規(guī)則。在此情形下，明確該條款的立法目的，從立法目的導(dǎo)向?yàn)榻忉尩倪壿嬈瘘c(diǎn)，可以盡可能縮小對不良影響理解和適用的分歧。

 

      （三）不良影響條款的域外解釋

 

        不良影響條款并非我國首創(chuàng)，其他國家法律亦有相關(guān)規(guī)定。如美國聯(lián)邦商標(biāo)法第 2 條第 1 款明確規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)若含有不道德、欺騙或誹謗性的內(nèi)容 ；或含有對生者或死者、機(jī)構(gòu)、信仰或國家象征有貶損或引起錯誤聯(lián)想的內(nèi)容，或包含使之蒙受鄙視或破壞其名譽(yù)的內(nèi)容時，不得獲得注冊。日本商標(biāo)法第 4 條第 1 款第（7）項(xiàng)規(guī)定，可能損害公序良俗的商標(biāo)不能取得商標(biāo)注冊。英國商標(biāo)法第 3 條第 3 款規(guī)定，不符合公共政策，或者有違道德準(zhǔn)則的商標(biāo)應(yīng)不予注冊。通過不良影響條款的比較分析，不難發(fā)現(xiàn)該條款規(guī)范的內(nèi)容應(yīng)是違反社會公共秩序，含有貶損或引起錯誤聯(lián)想等內(nèi)容，而這些又直接或間接與社會道德風(fēng)尚相違背，突破社會道德底線的公序良俗，因此，不良影響條款的正確適用將對維護(hù)社會公共秩序和善良風(fēng)俗發(fā)揮重要作用。

 

       二、不良影響條款司法認(rèn)定的難點(diǎn)

 

      （一）商標(biāo)注冊個性化表達(dá)與公共利益沖突判斷難

 

       商標(biāo)是產(chǎn)品進(jìn)入市場的敲門磚，對經(jīng)過核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)依法予以保護(hù)，從而使各類市場主體取得商標(biāo)專用權(quán)。這是市場主體私權(quán)的重要體現(xiàn)，可以采取個性化的表達(dá)方式突出擬注冊商標(biāo)的顯著特征，但這并不能排斥商標(biāo)法對公共利益的保護(hù)，私權(quán)的行使亦不能損害公共利益所包含的公共秩序和社會道德風(fēng)尚。商標(biāo)法所保護(hù)的公共利益應(yīng)是與商標(biāo)取得和運(yùn)行過程中具有密切關(guān)聯(lián)的不特定主體的普遍利益，而這一普遍的利益更多體現(xiàn)為維護(hù)公平的市場經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)公序良俗。

 

       商標(biāo)法對公共利益的維護(hù)主要通過4個途徑來實(shí)現(xiàn) ：一是避免公眾混淆。并非所有混淆公眾的商標(biāo)注冊行為均會損害公共利益，只有引起社會公共資源相互混淆時，才可能認(rèn)定私權(quán)與公共利益存在沖突，因此，認(rèn)定商標(biāo)注冊違反公共利益宜謹(jǐn)慎。二是維護(hù)公平的市場競爭秩序。維護(hù)公平的市場競爭秩序，限制不正當(dāng)競爭，是商標(biāo)法重要的立法目的之一。任何市場主體通過商標(biāo)注冊的先申請?jiān)瓌t獲得商標(biāo)，通過宣傳和產(chǎn)品推薦等方式，不斷擴(kuò)大商品或服務(wù)的影響力，提升商標(biāo)價值、商標(biāo)聲譽(yù)，亦有利于產(chǎn)品或服務(wù)市場份額的提升。三是充分有效利用資源。商標(biāo)的價值主要通過使用不斷積累商譽(yù)來實(shí)現(xiàn)，注冊商標(biāo)本身并不能創(chuàng)造價值，為了盡可能遏制商標(biāo)惡意搶注，減少浪費(fèi)資源等行為的發(fā)生，我國規(guī)定了對于不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊行為，或連續(xù)3年無正當(dāng)理由不使用商標(biāo)予以駁回或撤銷等法律制度。四是維護(hù)善良風(fēng)俗。商標(biāo)不僅是一個品牌名稱，還承載傳播文化和社會價值的功能，商標(biāo)注冊個性化表達(dá)不應(yīng)突破社會道德底線，對刻意嘩眾取寵、博人眼球，違背社會道德風(fēng)尚的商標(biāo)注冊申請應(yīng)予依法駁回。厘清商標(biāo)法所保護(hù)公共利益涉及的主要內(nèi)容后，甄別商標(biāo)注冊申請人的個性化表達(dá)是否有違公共利益顯得尤為重要，既要尊重體現(xiàn)私權(quán)的個性化表達(dá)，又要兼顧法律所保護(hù)的公共利益，需要平衡私權(quán)利益和公共利益兩者之間的關(guān)系。

 

      （二）商標(biāo)注冊違反公共利益表現(xiàn)形式認(rèn)定難

 

      《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》列舉了 11 個方面的不良影響，主要從不利于社會主義道德風(fēng)尚、濫用國家名稱、損害種族尊嚴(yán)、有害宗教信仰等方面作了禁止性規(guī)定，比較全面解釋了不良影響的表現(xiàn)形式，但司法實(shí)踐中需要面對紛繁復(fù)雜不良影響情形，對其商標(biāo)本身是否存在不良影響，不同的法官可能存在不同的認(rèn)識和理解。在“叫個鴨子”商標(biāo)爭議案件中，對商標(biāo)本身是否存在不良影響，以及是否對社會道德風(fēng)尚造成不良影響存在著嚴(yán)重分歧。商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員、一審法院均認(rèn)為，這一注冊商標(biāo)內(nèi)容格調(diào)不高，有不良影響 ；二審法院認(rèn)為按照社會公眾的通常理解，“鴨子”一詞并沒有不良影響 ；最高人民法院再審認(rèn)定，“叫個鴨子”商標(biāo)具有低俗暗示含義，故駁回北京味美曲香餐飲管理有限公司的訴訟請求。漢字本就博大精深，伴隨著不斷涌現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)新詞，再加上商標(biāo)注冊主體博人眼球的商業(yè)利益訴求，令人眼花繚亂的商標(biāo)注冊個性化表達(dá)層出不窮，如何判斷此類個性化表達(dá)是否違反商標(biāo)法所保護(hù)的公共利益，考驗(yàn)法官的智慧。司法審查不良影響條款的適用宜考慮時空、特定判斷主體等因素，而這些因素的選取本身需要復(fù)雜的法律推理以及一定的社會生活閱歷，因此，不同的司法審判人員由于選取不同的時空、判斷主體會得出不同的司法結(jié)論，而這一結(jié)論本身并不當(dāng)然就符合社會道德風(fēng)尚。如在“叫個鴨子”案中，二審法院并未適用不良影響條款，而在特定的時期、特定的公眾眼里，“叫個鴨子”明顯具有低俗的暗示含義。當(dāng)然，這一判斷應(yīng)基于特定的時空和判斷主體來作出。

 

       綜上，商標(biāo)注冊個性化表達(dá)和公共利益之間的權(quán)衡、公共利益范疇、違反公共利益的表現(xiàn)形式、判斷參照主體范圍的確定等，這些復(fù)雜因素的結(jié)合必然導(dǎo)致不良影響條款正確和統(tǒng)一適用存在諸多難點(diǎn)。

 

       三、不良影響條款的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

      （一）合理界定公共利益范圍

 

       合理界定公共利益的內(nèi)涵和范疇是適用不良影響條款的關(guān)鍵，該條款屬于禁止商標(biāo)注冊和適用的絕對事由，阻卻的是有損公共利益的商標(biāo)注冊和使用行為。有損公共利益的行為是廣泛的，沒有特定對象，如果僅涉及損害特定主體的民事權(quán)益，則不能援引不良影響條款進(jìn)行規(guī)制。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第3 條對此予以明確，如果有關(guān)標(biāo)志的注冊僅損害特定民事權(quán)益，由于商標(biāo)法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟(jì)方式和相應(yīng)程序，不宜認(rèn)定其屬于具有其他不良影響的情形。公共利益并非私人利益的簡單集合，而是從個人利益抽象出來的滿足全體公共需要的利益。公共利益可以劃分為國家利益、社會公共利益和社會群體利益。相較于前兩者而言，社會群體利益具有不確定性，范圍不宜確定，在特定的情形下群體利益可以上升為社會公共利益，但需嚴(yán)格審查，只有社會群體成員的全部或多數(shù)受到不良影響損害，才可能上升為社會公共利益范疇。較小規(guī)模群體、特定小眾行業(yè)、普通商業(yè)性客戶群體的利益不宜上升為社會公共利益。因此，判斷是否有損公共利益從而適用不良影響條款應(yīng)從嚴(yán)掌握，對于普通的侵害民事權(quán)益等損害一般群體利益的行為，不宜認(rèn)定為損害社會公共利益，應(yīng)通過其他法律程序?qū)で髾?quán)利救濟(jì)。

 

      （二）依法嚴(yán)格審查商標(biāo)標(biāo)識本身

 

       判斷商標(biāo)標(biāo)識是否具有不良影響，首先應(yīng)站在普通人的認(rèn)知和理解角度上，從標(biāo)識本身的通常含義和慣常用法上進(jìn)行解釋。法院宜從標(biāo)識本身和構(gòu)成要素進(jìn)行審查，若標(biāo)識構(gòu)成的文字、圖像等慣常用法都易讓常人聯(lián)想到低俗、侮辱、蔑視等不道德內(nèi)容，應(yīng)予適用不良影響條款。此外，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注商標(biāo)擬使用商品或服務(wù)的范圍，并結(jié)合政治、歷史、宗教、文化等因素對其解讀，確定是否構(gòu)成不良影響。一是標(biāo)識本身就有一定的不良影響，其使用的商品或服務(wù)凸顯了不良影響，此種情形下適用不良影響條款應(yīng)無爭議 ；二是標(biāo)識本身并未給不特定公眾造成任何損害或心理不適，僅少數(shù)特定群體認(rèn)為有不良影響，這種情形下不宜認(rèn)定為不良影響 ；三是標(biāo)識本身并不具有不良影響，但其使用在特定商品或服務(wù)上則會產(chǎn)生“不良影響”；四是普遍認(rèn)為具有不良影響的標(biāo)識使用在特定商品或服務(wù)上，其不良影響會減弱或消除，此種情形也不宜認(rèn)定為不良影響。因此，在司法實(shí)踐中，一些標(biāo)識可以直接從其本身判斷是否具有不良影響，有些標(biāo)識需要結(jié)合標(biāo)識適用的商品或服務(wù)進(jìn)行綜合審查。

 

      （三）主觀惡意與否不影響不良影響條款的適用

 

       不良影響條款是禁止商標(biāo)注冊的絕對事由，只要申請注冊的商標(biāo)客觀上有不良影響，就適用不良影響條款，而不考慮當(dāng)事人是否具有主觀惡意。在“MLGB ”案中，盡管上?？】凸娟愂銎鋵υV爭商標(biāo)的認(rèn)識是積極向上的，亦在商品推廣過程中將其宣傳為“My life’s getting better”，但司法審查主要以社會普通公眾對其認(rèn)知的內(nèi)容為審查基礎(chǔ)。法院認(rèn)為，盡管“MLGB”是外來詞匯，但網(wǎng)絡(luò)上已將其理解為低俗、不文明用語，從而認(rèn)定“MLGB”符合不良影響的情形。司法應(yīng)通過裁判指引弘揚(yáng)和傳承主流文化和社會價值觀，堅(jiān)決制止以打擦邊球、博眼球等方式，用低俗、格調(diào)不高的標(biāo)識迎合庸俗文化、低俗文化和媚俗文化的各類行為。

 

      （四）不以實(shí)際發(fā)生不良影響為適用前提

 

       不良影響條款的適用主要基于標(biāo)識本身特征并結(jié)合使用的特定商品或服務(wù)進(jìn)行綜合判斷，并不考慮該申請注冊商標(biāo)是否實(shí)際發(fā)生不良影響。很多商標(biāo)尚在申請注冊階段，并未投入使用，更不能實(shí)際產(chǎn)生任何不良影響。認(rèn)定是否構(gòu)成不良影響，只要在商標(biāo)注冊階段，依據(jù)對標(biāo)識本身和使用商品或服務(wù)的審查，發(fā)現(xiàn)具有發(fā)生不良影響的高度蓋然性即可，并不要求以實(shí)際使用為前提。如在“街霸”商標(biāo)案中，申請注冊商標(biāo)由文字“街霸”構(gòu)成，申請使用在計算機(jī)在線游戲、游戲廳服務(wù)等范圍和服務(wù)上。但“街霸”二字常人容易理解為街頭霸王或街頭一霸之意，并非社會主流文化和社會價值認(rèn)可的行為方式，若將其作為商標(biāo)注冊使用，容易助長不正之風(fēng)，危害社會公共利益和秩序。此訴爭商標(biāo)并未通過審查，對社會的危害和公眾的影響并未實(shí)際發(fā)生，但有高度的蓋然性會發(fā)生，因此應(yīng)適用不良影響條款，排除其作為商標(biāo)使用的可能性。

 

       （五）明確不良影響判斷的參照主體和時間因素

 

       商標(biāo)也是一種傳遞信息的符號，不同的社會主體對同一符號必然會有不同的認(rèn)識 ；每個信息的接收者，因不同的個人經(jīng)驗(yàn)、社會閱歷、價值觀念等，同一信息在各自內(nèi)心會形成不同的認(rèn)識和結(jié)論。為了在具體判斷過程中盡量降低判斷主體個體差異所引起結(jié)論的振蕩性，就需首先對擬制判定主體作出合理界定。商標(biāo)法第十條并未明確判定主體的范圍，從維護(hù)社會公共利益和公共秩序角度而言，將全體社會公眾列為不良影響的擬判定主體較為合適，不應(yīng)局限于訴爭商標(biāo)指定使用商品或服務(wù)的相關(guān)公眾，避免理解出現(xiàn)以偏概全，導(dǎo)致在其他相類似指定商品或服務(wù)領(lǐng)域再次論證申請注冊商標(biāo)是否具有不良影響的情形，這將造成社會公共資源的浪費(fèi)。此外，時間也是審查商標(biāo)是否具有不良影響情形的重要審查因素。漢字所載的內(nèi)涵與意義是與時俱進(jìn)的，隨著社會的進(jìn)步發(fā)展，漢字也不斷傳承演進(jìn)，特定的漢字在不同歷史時期具有不同的政治、文化和宗教等方面的內(nèi)涵。不良影響審查的參照時間點(diǎn)應(yīng)是商標(biāo)注冊或核準(zhǔn)之時。若在商標(biāo)案件中，即使社會公眾因文字使用的習(xí)慣和方式發(fā)生變化，導(dǎo)致注冊商標(biāo)內(nèi)容被賦予了其他含義，除非賦予新的含義涉及低俗、違反社會道德風(fēng)尚等新的情形，否則應(yīng)尊重商標(biāo)權(quán)利人的合理期待利益。

 

      （六）依法分配不良影響的舉證責(zé)任

 

       在相關(guān)法律沒有明確不良影響條款適用舉證分配責(zé)任的情形下，應(yīng)適用誰主張誰舉證的規(guī)則，即在判斷訴爭商標(biāo)是否具有不良影響之時，應(yīng)由主張?jiān)撌聦?shí)成立的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。對商標(biāo)本身文義的舉證，可以借助詞典、工具書等公開出版物的權(quán)威信息予以證明，對于商標(biāo)文義解釋之外的其他含義，可以基于普通人的生活經(jīng)驗(yàn)和邏輯推理來舉證，法院綜合審查證據(jù)后確定是否適用不良影響條款。為了維護(hù)穩(wěn)定的市場秩序，激發(fā)市場經(jīng)濟(jì)的活力，保障市場主體的合法權(quán)益，若僅是特定群體的內(nèi)心認(rèn)為訴爭商標(biāo)具有特定含義，而無確鑿的證據(jù)，則不宜將其認(rèn)定為具有不良影響的情形。這不僅是為了盡可能消除主觀因素對司法預(yù)期裁判穩(wěn)定性的影響，同時也是保護(hù)商標(biāo)注冊申請人合法權(quán)利的體現(xiàn)。

 

       （七）依法加大違法商標(biāo)懲治和執(zhí)行力度

 

       具有不良影響的商標(biāo)注冊被駁回后，申請人或其他市場主體可能在特定商品和服務(wù)上繼續(xù)使用違法商標(biāo)，通過低俗、嘩眾取寵的方式迎合受眾低級趣味的傾向。對于此種違法行為，工商等行政管理部門應(yīng)依法加大懲治力度。在“叫了個雞”違法宣傳案中，上海臺享餐飲有限公司發(fā)布含有“叫了個雞”等低俗用語、違背社會良好風(fēng)尚的廣告，而“叫了個雞”最早是由言記（上海）餐飲企業(yè)管理有限公司于 2014 年和 2015 年，分別在第 29、35、43 類別中申請注冊了商標(biāo)，但均被以不良影響被駁回。工商管理部門以上海臺享餐飲有限公司宣傳廣告內(nèi)容違反廣告法第九條第（七）項(xiàng)，廣告不得妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風(fēng)尚，對其作出停止發(fā)布廣告、罰款 50 萬元的行政處罰。法院對此類行政主體申請強(qiáng)制執(zhí)行的案件，應(yīng)依法加大執(zhí)行力度，增加違法行為人的違法成本。此舉將有效阻卻因不良影響未被核準(zhǔn)注冊的無效商標(biāo)在特定商品或服務(wù)上的繼續(xù)違法使用，消除此類無效商標(biāo)以低級趣味的方式破壞社會道德風(fēng)尚。

 

       結(jié)語

 

       不良影響條款的司法適用應(yīng)權(quán)衡商標(biāo)個性化表達(dá)與社會公共利益兩者之間的關(guān)系，合理界定公共利益范疇是基本前提，確定商標(biāo)本身是否具有違反社會公共利益的內(nèi)容是關(guān)鍵。商標(biāo)本身內(nèi)容的司法審查應(yīng)綜合考量標(biāo)識固有含義，參照判斷主體范疇、時間因素等，從而確定是否適用不良影響條款。無論商標(biāo)注冊申請主體是否主觀故意或是否發(fā)生實(shí)際不良影響，均不影響不良影響條款適用與否的司法認(rèn)定。不良影響條款的正確適用，可以更好地發(fā)揮司法裁判引領(lǐng)社會道德風(fēng)尚、維護(hù)社會公共利益的指引作用。